گروه بانک و بیمه احسان شمشیری
در شرایطی که فقها، عقد مضاربه‌یی را که عملیات تجاری آن غیر از خرید و فروش باشد صحیح نمی‌دانند، اما در مواقعی می‌توان چنین عقد مضاربه‌یی را صحیح دانست، چراکه طبق آیه اول از سوره مبارکه مائده عنوان تجارت را شامل می‌شود و حتی در بسیاری موارد از غرض عقلایی نیز برخوردار است و بر فرض که صحت آن بر اساس این ادله مورد تردید و مناقشه قرار گیرد می‌توان به عنوان یک تعهد ابتدایی چنین عقدی را صحیح دانست، در نتیجه اگر کسی به دیگری سرمایه‌یی بدهد تا با آن فعالیت اقتصادی مشروع کند و سود حاصل را به نسبت معین میان خود تقسیم کنند چنین عملی از نظر قانونگذار اسلام جایز و صحیح خواهد بود.
به گزارش «تعادل» موضوع امکان‌سنجی تعمیم عقد مضاربه به تمام فعالیت‌های تجاری در نشست نقد و بررسی پژوهش‌های بانکداری و مالی اسلامی و با حضور دکتر حسین داورزنی استادیار دانشگاه تهران، حجت‌السلام دکتر سید حسن وحدتی‌شبیری دانشیار دانشگاه قم و دکتر حمید قنبری مشاور بانک مرکزی مورد نقد و بررسی قرار گرفت.
در ابتدای نشست حسین داورزنی به طرح موضوع پرداخت و گفت: عقد مضاربه عبارت است از اینکه شخص، مالی را به دیگری بدهد تا با آن تجارت کند و سود حاصل میان آن دو تقسیم شود؛ به عبارت دیگر مضاربه عقدی است که میان دو شخص واقع می‌شود و مال از یک فرد و عمل از دیگری است و سود حاصل میان آنان تقسیم می‌شود. برخی مضاربه را عقد شرکتی دانسته که در آن مال از یک طرف و عمل از طرف دیگر است و سود به نسبت شرط بین آنها تقسیم می‌شود و خسارت بر صاحب مال است؛ در این تحلیل سهمی از سود در مقابل مال و سهم دیگری در مقابل عمل انسان قرار می‌گیرد.
وی گفت: فقها برای موضوع عقد مضاربه ویژگی‌هایی ذکر کرده‌اند: نخستین ویژگی این است که مال المضاربه عین باشد؛ بنابراین مال المضاربه قرار دادن دین درست نیست. درهم و دینار می‌تواند موضوع عقد مضاربه قرار گیرد. همان‌گونه که برخی فقها هم نقل کرده‌اند که غیر از اجماع دلیل دیگری بر این امر وجود ندارد. برخی فقهای معاصر از درهم و دینار، الغاء خصوصیت کرده و آن را در هر نقد رایجی صحیح دانسته و می‌گویند از عبارت خلاف و غنیه چنین بر می‌آید که اجماعی که در مساله هست بر صحت مضاربه با درهم و دینار اقامه شده است.
وی گفت: با نگاهی به نظر فقها می‌توان دریافت ایشان عقد مضاربه را با وجه نقد و فقط در صورتی صحیح می‌دانند که عملیاتی که توسط عامل انجام می‌شود، عملیات تجاری باشد و سود آن باید از راه تجارت به دست آید. اینکه مراد از عملیات تجاری چیست، محل تردید است. به نظر می‌رسد با توجه به فلسفه تاسیس عقد مضاربه و استفاده از عمومات وجوب وفای به عقود و... می‌توان نوع عملیاتی که عامل برای تحصیل سود انجام می‌دهد را به همه انواع فعالیت‌های مشروع و قانونی اقتصادی تسری داد.
داورزنی با اشاره به دیدگاه مخالفان گفت: مخالفان تعمیم کاربرد عقد مضاربه به تمام فعالیت‌های تجاری عموما به دلایلی همچون اجماع فقها، اصاله الفساد و نیاز مردم و موضوع قراض توجه داشته‌اند. حال آنکه موافقان تعمیم کاربردهای این عقد مهم به ادله‌یی چون عمومیت قاعده اوفوا بالعقود، اطلاق آیه تجاره عن تراض، تاکید روایات بر مشتقات تجارت و نیز تحلیل مضاربه بر مبنای شرکت اشاره داشته‌اند.
وی در پایان گفت: با این بیان گرچه فقها عقد مضاربه‌یی را که عملیات تجاری آن غیر از خرید و فروش باشد صحیح نمی‌دانند، اما به نظر می‌رسد می‌توان چنین عقد مضاربه‌یی را صحیح دانست و حتی در بسیاری موارد از غرض عقلایی نیز برخوردار است. همچنین بر فرض که صحت آن بر اساس این ادله مورد تردید و مناقشه قرار گیرد، می‌توان به عنوان یک تعهد ابتدایی چنین عقدی را صحیح دانست، در نتیجه اگر کسی به دیگری سرمایه‌یی بدهد تا با آن فعالیت اقتصادی مشروع کند و سود حاصل را به نسبت معین میان خود تقسیم کنند چنین عملی از نظر قانونگذار اسلام جایز و صحیح خواهد بود.
کاربرد مضاربه
در ادامه نشست حمید قنبری گفت: در مواقع زیادی سریع وارد بحث‌های حقوقی و فقهی می‌شویم بدون اینکه بپرسیم از دیدگاه مالی و اقتصادی چه ابعادی بر این موضوع وجود دارد و در مطالعات و تحقیقات، قبل از تعریف عقود باید بگوییم برای چه به این عقد و قرارداد در اقتصاد نیاز داریم و در خصوص مضاربه هم باید ببینیم تعمیم کاربرد این عقد غیر از تجارت آیا ارزش افزوده‌یی در اقتصاد ایجاد می‌کند؟ آیا از تنگناها و محدودیت‌های ابزارهای مالی ما می‌کاهد یا خیر. اگر به این نتیجه رسیدیم که فایده و ارزش افزوده‌یی در اقتصاد ندارد واقعا بحث فقهی و حقوقی کردن در خصوص اثبات تعمیم کاربرد آن فایده ندارد. وی افزود: نکته دیگر این است که وقتی عقدی وارد حقوق و قوانین ما می‌شود، نمی‌توان تحلیل‌های بعد از این ورود را صرفا روی مباحث فقهی متمرکز کرد، بلکه نیاز است ابعاد قانونی آن هم مورد ملاحظه قرار بگیرد. همچنین لفظ تجارت که در احادیث برای مضاربه وارد شده آیا فقط به فعالیت‌های تجاری آن دوره اشاره دارد یا می‌توان به کلیه فعالیت‌هایی که امروزه ذیل تجارت وجود دارد هم تعمیم یابد.
وی تشریح کرد: مبحث دیگر به غرر برمی‌گردد به‌طوری که در بازارهای فیزیکی سعی می‌شود از غرر اجتناب شود ولی در بازارهای مالی غرر منتقل می‌شود. در بازارهای مالی آینده نامعلوم خرید و فروش می‌شود، مثل بازار بیمه. این یک ریسک است که در ازای مبلغی خرید و فروش می‌شود. بحثی که باید بشود، این است که تا چه حد این جهل و ابهام پذیرفته شده است و از چه حدی به بعد تبدیل به غرر می‌شود؟ غرر مجاز کجاست؟ غرر غیرمجاز کجاست؟ متاسفانه در مباحث علمی کمتر وارد شناسایی مرزهای غرر شده‌ایم و نیاز است که بیشتر به این موضوع پرداخته شود.
ضرورت تطبیق عقود بانکی
در ادامه حجت‌الاسلام سیدحسن وحدتی‌شبیری گفت: در خصوص مضاربه گفته شده است که گاهی نیاز است در غیر تجارت مثل سرویس‌دهی و خدمات مشارکت صورت بگیرد. مثل اینکه فردی هیزم‌شکن است ولی تبر ندارد. از کسی تبر می‌خواهد تا با آن کار کند و در انتها سود را با صاحب تبر تقسیم کند. بنا بر تعریف فقهی نام این فعالیت مضاربه نیست؛ چراکه دینار و درهم رایج به عامل داده نشده بلکه تبر داده شده است و همچنین کار صورت گرفته تجارت نبوده بلکه عمل هیزم‌شکنی بوده که رخ داده است. حال اگر بتوانیم با استفاده از ظرفیت‌ها و اهرم‌های فقهی این مضاربه را به انواع فعالیت‌ها و کالاها و خدمات توسعه بدهیم، برخی مشکلات حل می‌شود.
وی تاکید کرد: باید فقه به واقعیات خارجی هم توجه کند و در کنار اقتصاددانان و متخصصان امر قرار بگیرد، اما به شرطی که به مبانی آسیبی وارد نشود. ما در فقه ابزارهای دیگری همچون وکالت داریم که می‌توانیم از آن استفاده زیادی داشته باشیم. در این مثال فرد می‌تواند از صاحب تبر وکالت بگیرد که از طرف او کار هیزم‌شکنی را به سرانجام برساند. در نظام بانکی هم وکالت به صورت گسترده قابلیت استفاده دارد. این اشکالی ندارد و یک ظرفیت در فقه است. وی با طرح این سوال که آیا ما نمی‌توانیم از سایر عقود برای حل مشکلات و تنگناها استفاده کرده تا که مجبور نشویم کاربرد مضاربه را توسعه و تعمیم دهیم یا سراغ عقود بی‌نام و غیرمعین برویم؟ و آیا می‌توان برای ایجاد یک عقد بی‌نام، ساختارهای عقود سنتی و با نام را بشکنیم؟ گفت: ما نمی‌توانیم بدون حجت از قالب‌های مرسوم و سنتی فاصله بگیریم. ما نمی‌توانیم عقدی را اجرا کنیم ولی از احکام اختصاصی آن فاصله بگیریم و بعد نام آن را تغییر بدهیم، بگوییم این یک عقد دیگر یا عقد بی‌نام است. البته برخی اوقات مساله فرق می‌کند و چاره‌یی نیست مثل ایجاد عقد جدید بیمه؛ ولی آیا در جاهای دیگر هم این ناچاری و کمبود ابزار و عقود سنتی وجود دارد؟ ما در کتاب خودمان با عنوان «حقوق قراردادها در فقه امامیه » در بخش عقود بی‌نام به تفصیل به این موضوع اشاره کرده‌ایم که علاقه‌مندان می‌توانند، مراجعه داشته باشند.
